Энциклопедия решений. Провокация во время проведения полицией проверочной закупки

Провокация во время проведения полицией проверочной закупки

Абзац 5 части 8 ст. 5 Закона об ОРД прямо запрещает органам и сотрудникам полиции совершать провокацию, то есть подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Согласно позиции Конституционного Суда РФ, неоднократно им выраженной, данный запрет действует и во время проведения оперативно-разыскных мероприятий (далее — ОРМ), включая поверочную закупку, контролируемую поставку или оперативный эксперимент (определения от 06.03.2001 N 58-О, от 21.10.2008 N 640-О-О, от 28.05.2009 N 641-О-О, от 27.01.2011 N 56-О-О, от 21.12.2011 N 1798-О-О, от 17.06.2013 N 941-О, от 23.10.2014 N 2400-О).

Однако во время проверочной закупки (аналогично контролируемой поставке или оперативному эксперименту) сотрудник полиции создает ситуацию мнимой сделки, в которой приобретаются предметы и услуги в целях не потребления, а получения информации о вероятной преступной деятельности. Со стороны закупщика эта сделка мнимая (ч. 1 ст. 170 ГК РФ), со стороны продавца — недействительная (в зависимости от конкретных обстоятельств она может быть противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ) либо противозаконной и посягающей на публичные интересы (ч. 2 ст. 168 ГК РФ).

Поэтому на практике довольно сложно разграничить провокацию от правомерного поведения полиции, имитирующего свое участие в ничтожной сделке.

Здесь уместно обратиться к судебной практике по наркопреступлениям. Дело в том, что для поимки наркоторговца практически в 100% случаев применяется ОРМ Проверочная закупка (ст. 49 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»). Неудивительно, что критерии провокации были разработаны именно для этой категории дел (конечно, в силу своей специфики не все они применимы к закупкам в отношении обычных предприятий и ИП).

В частности, Европейский суд по правам человека сформулировал следующие критерии для того, чтобы отграничить провокацию от допустимого поведения (постановление Европейского Суда по правам человека от 04.11.2010 Дело «Банникова против России» (далее — Постановление), п. 36):

1. Необходимо установить, могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства полиции. Полицейская провокация случается тогда, когда полиция не ограничивает свои действия только негласным расследованием, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено (п.п. 37, 47 Постановления). Иными словами — а как именно вел себя закупщик? Настаивал ли он на покупке, требовал, вымогал ее, торопил продавца? Апеллировал к состраданию или, может быть, завышал цену выше средней?

2. Необходимо изучить основания для проведения оперативной операции и выяснить, имели ли место объективные подозрения в том, что продавец задействован в преступной деятельности или предрасположен к совершению преступления (п.п. 38-39 Постановления). Иными словами, ОРМ должны проводиться для документирования той противоправной деятельности, которая уже совершается или вот-вот начнется и без вмешательства полиции. Напротив, совершение ОРМ в «поисковых» целях, для выявления правонарушения, является провокацией. Значит, полиция должна четко ответить — а не пришли ли проверяющие в это конкретное место, к конкретному продавцу, случайно, в надежде «на авось»? Или у них все же имелись к тому пусть и оперативные, но все же достаточные данные.

3. Любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема (п. 40 Постановления). То есть собранная полицией предварительная информация должна быть оформлена так, чтобы она могла стать предметом исследования в суде, причем орган полиции не вправе отказать суду в ее предоставлении, ссылаясь на секретность.

4. Криминальное прошлое проверяемого субъекта само по себе не есть признак того, что в настоящем он осуществляет какую-либо преступную деятельность. Другими словами, приходить с проверочной закупкой в магазин только потому, что когда-то в нем продали несовершеннолетнему алкоголь, — это неправильно, поскольку сам по себе этот факт основанием для ОРМ являться не может (п. 41 Постановления).

5. Признаком существующей криминальной деятельности или намерения может служить явная осведомленность продавца о действующих ценах на ограниченный/запрещенный к обороту товар, его способность незамедлительно достать его, а также материальная выгода от сделки (п. 42 Постановления).

6. Необходимо установить, на каком этапе правонарушения было осуществлено ОРМ: «присоединились» ли оперативники к совершению наказуемого деяния или спровоцировали его (п.п. 43-46 Постановления). Значит, умысел на совершение преступления должен быть сформирован у продавца независимо от действий закупщика. Иными словами, важно знать, от кого исходила инициатива по совершению сделки, какие приготовления к правонарушению делал продавец, у которого закупались товары. Например, искал покупателей, обладал навыками установки пиратской компьютерной программы и т.п.

7. Наконец, Европейский суд исходит из того, что (при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными) обязанность доказать, что провокации не было, возлагается на органы, осуществляющие ОРМ (п. 48 Постановления). Реализацию данного положения на практике пока представить невозможно. То же самое можно сказать и о требовании ЕСПЧ о необходимости наличия ясного и предсказуемого порядка получения разрешения на проведение ОРМ, а также осуществления за ним надлежащего надзора (п. 49 Постановления).

Если говорить о сложившейся судебной практике по оспариванию результатов ОРМ Проверочная закупка, то можно констатировать, что жалобы на провокацию со стороны полиции достаточно часты. Если результаты ОРМ Проверочная закупка были использованы для возбуждения и расследования уголовного дела, то суд нередко обосновывает свой вывод об отсутствии провокации со стороны полиции (постановление Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 07.05.2014 по делу N 1-166/2014, приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 17.09.2012 по делу N 1-332/12) или даже исключает часть эпизодов из обвинения (апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 28.06.2013 по делу N 22-4014). Если же по результатам закупки было составлено дело об административном правонарушении, суд, как правило, игнорирует аргументы жалобщиков о провокационных действиях полиции. Порой даже складывается впечатление, что суд считает необходимым элемент провокации в проверочной закупке, когда указывает, что доводы о провокационном характере действий сотрудников полиции, спланированности проведенного ОРМ не опровергает факт продажи продукции (постановления Красноярского краевого суда от 05.09.2014 по делу N 4А-614/2014, Саратовского областного суда от 28.01.2014 по делу N 4А-27/2014, Алтайского краевого суда от 02.09.2013 по делу N 4а-489/2013, Самарского областного суда от 18.01.2013 по делу N 4а-28/2013, решения Трусовского районного суда г. Астрахани Астраханской области от 02.03.2015 по делу N 12-12/2015, Пермского краевого суда от 29.04.2014 по делу N 12-209/2014, Арбитражного суда Омской области от 12.01.2010 по делу N А46-25663/2009). Решения по таким делам с мотивировкой выводов о провокации достаточно редки (см., например, постановления Седьмого ААС от 24.04.2017 N 07АП-2355/17, ФАС Поволжского округа от 15.09.2009 N А65-6811/2009 и от 18.08.2008 N А65-2341/08-СА3-44, решения Кушнаренковского районного суда Республики Башкортостан от 27.03.2013 по делу N 12-18/2013, Березниковского городского суда Пермского края от 20.08.2013 по делу N 12-262/2013, Арбитражного суда Красноярского края от 06.02.2013 по делу N А33-20905/2012 и от 26.07.2012 по делу N А33-10443/2012 (отменено постановлением Третьего ААС от 20.09.2012 N 03АП-3791/12)). С другой стороны, жалобы на ОРМ Проверочная закупка с учетом позиции ЕСПЧ — явление пока еще уникальное. А значит, существует надежда изменить политику судов в данном вопросе.

МВД создаст спецподразделения для борьбы с нарушениями в работе сотрудников наркоконтроля

Вместе с тем, речь о провокации преступления сотрудниками полиции может идти только в случае изъятия наркотических средств или психотропных веществ в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», «оперативный эксперимент», «контролируемая поставка».

В соответствии со ст.5 ФЗ «Об ОРД», органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности. Однако данное требование закона на практике не всегда выполняется.

Если при передаче наркотиков инициатива исходит непосредственно от сбытчика, он сбывал наркотики ранее, или целенаправленно выполнил все подготовительные действия: приобретал или производил наркотическое средство, фасовал наркотик в удобную упаковку, преследуя цель их сбыть другим лицам, подыскивал покупателей наркотиков, сам назначал место и время встречи и сам предлагал приобрести у него наркотические средства, – такие действия должны быть квалифицированы как сбыт наркотических средств по соответствующей части статьи 228.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Однако, данные обстоятельства должны быть закреплены в виде доказательств в материалах уголовного дела.

Проводимое оперативно-розыскное мероприятие должно быть обосновано, и для его проведения необходимы конкретные данные о причастности лица к обороту наркотиков. Отсутствие у оперативных служб до проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» достоверной и проверенной информацией о причастности лица к незаконному распространению наркотических средств или психотропных веществ напрямую свидетельствует о провокации преступления (кроме оперативно-розыскных мероприятий проведенных по поручению следователя, в рамках возбужденного уголовного дела).

Согласно статьи 7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 года, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данная информация подразумевает наличие конкретных сведений о противоправной деятельности человека или совершения им всех подготовительных действий.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, а так же Европейского Суда по Правам Человека любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема. (Постановление ЕСПЧ «Ваньян против РФ» параграф 49, «Худобин против РФ» параграф 134)

Также, следует отметить, что наличие такой информации для проведения ОРМ «Проверочная закупка» и предоставления ее органам следствия и суду предусмотрено п.20 Инструкции утвержденной совместным приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27.09.2013 N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

В последнее время уходит в прошлое проведение закупок на основании якобы наличия у оперативных служб информации о причастности лица к сбыту наркотиков, которую невозможно проверить в связи с секретностью данной информации. Данное основание оформляется в материалах дела рапортом оперативного сотрудника, которого и в настоящее время достаточно для судов, чтобы вынести обвинительный приговор и сослаться на формальное наличие подозрений в причастности к сбыту.

Если закупка проводилась только на основании подобного рапорта, и причастность к сбыту до проведения мероприятия не подтверждается другими доказательствами (показаниями свидетелей ранее приобретавших, результатами прослушивания переговоров и т.д.), то необходимо утверждать об отсутствии фактических оснований для проведения закупки, добиться при допросе сотрудников полиции в суде отказа раскрыть данную информацию.

Как отмечал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (Определения от 4 февраля 1999 г. № 18-О и от 25 ноября 2010 г. № 1487-О-О).

Следовательно, информация изложенная в рапорте оперативного сотрудника, о наличии подозрений, а также его показания об обстоятельствах очевидцем которых он не являлся, а пришел к выводу об их наличии путем умозаключений, исходя из сведений, ставших ему известными, в связи с его участием в оперативных мероприятиях, если они не подтверждаются другими доказательствами, не могут лечь в основу обвинительного приговора суда по ст.228.1 УК РФ.

То же относится и к другим показаниям сотрудников полиции, которые не подтверждаются доказательствами.

Порочная судебная практика по делам связанным со сбытом наркотиков, сводится в подавляющем большинстве случаев, к игнорированию данных фактов в судах первой и апелляционной инстанций, но приведение данных доводов необходимо для дальнейшего обжалования приговора в кассационном порядке и в Европейский суд по правам человека.

Другим основанием для проведения закупки является якобы добровольное заявление лица, которое в дальнейшем выступает в качестве закупщика, о причастности другого лица к сбыту наркотиков. Сразу после которого оперативные службы приступают к проведению закупки, не проверяя полученную от него информацию.

При этом, иногда сотрудники полиции не скрывают, что данное лицо было задержано ими ранее за совершение преступления, однако суды не видят в данной ситуации фактов заинтересованности закупщика, формально ссылаясь на соблюдение требований закона и отсутствие запрета на его участие при проведении закупки.

Либо данное лицо сотрудничает с сотрудниками полиции на постоянной основе (выступал ранее при проведении других мероприятий в качестве закупщика, или присутствующего гражданина), что фактически свидетельствует о том, что он является агентом полиции, и действует в их интересах.

При таких обстоятельствах, необходимо либо путем допроса закупщика в первом случае, подробно выяснить все обстоятельства его задержания, оказывалось ли на него давление, разъяснить ему разницу между провокацией преступления, пособничестве в приобретении и сбыте, напомнить об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Утверждать, что сообщенные им сведения о поступившим ему предложении, до проведения закупки, проверить невозможно, подсудимый ему ничего не предлагал, а умысел на передачу закупщику наркотика, был сформирован вследствие его настойчивых просьб и уговоров, когда он уже находился под контролем сотрудников полиции.

Во втором случае, если лицо является агентом полиции, то необходимо установить уголовные дела по которым он проходил в качестве закупщика или присутствующего, истребовать из судов данные судебные решения, и приобщить к материалам дела, или хотя бы попробовать это сделать для протокола судебного заседания.

Обычно, такие закупщики в судебном заседании скрывают, что ранее принимали участие в закупках по другим делам, и путем обозрения документов в судебном заседании необходимо их уличить во лжи.

Кроме того, во всех случаях необходимо доказывать, что инициатива приобретения исходила от закупщика, и подсудимый никогда бы не совершил преступление без его настойчивых просьб, уговоров и т.д. Вместе с тем, обязательно говорите, что приобрели наркотик по просьбе закупщика помочь приобрести наркотик у третьего лица, и умыслом охватывалась именно помощь ему в приобретении, а не сбыт.

Получите детализацию телефонных соединений, приобщите ее к делу, установите свидетелей, которые слышали данные уговоры и т.д.

Провокацию в суде первой инстанции доказать очень сложно, но если вы убедите суд в ее наличии, то действия подсудимого возможно переквалифицировать на пособничество в приобретении, или получить условное наказание.

Кроме того, в дальнейшем по данным обстоятельствам вы сможете обратится в Европейский суд по правам человека.

Таким образом, если подсудимый действовал по инициативе, которая исходила исключительно от лица выступавшего закупщиком наркотических средств, находящегося в зависимости от сотрудников полиции или их агентом, который путем длительных уговоров, просьб, угроз, постановлением определенных условий склонил подсудимого к передаче наркотика, при этом в материалах уголовного дела отсутствуют объективные данные о причастности подсудимого к сбыту наркотических средств (отсутствие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия), то такие действия подсудимого должны быть признаны совершенными в результате провокации преступления.

При доказывании сбыта по ст.228.1 УК РФ, обвинение должно доказать, что наркотические средства или психотропные вещества принадлежали именно сбытчику или третьим лицам, в сговор на совершение преступления с которыми вступил сбытчик, действующий в том числе и в их интересах (сбыт группой лиц).

Другими словами, лицо должно осознавать противоправность своих действий и ставить перед собой цель именно сбыта (распространения) наркотических средств и психотропных веществ лицам которым они не принадлежат.

Как защититься по наркотикам ст.228 и ст.228.1 УК РФ

Преступления связанные с незаконным оборотом наркотических средств, в современных реалиях довольно распространены. Данные преступления разделяются на две основные группы по их тяжести и, как следствие, общественной опасности и соответственно назначаемым наказаниям:

  1. Хранение, изготовление и перевозка наркотических средств – наказание от штрафа до 15 лет лишения свободы. На практике, при совершении преступления впервые, наказание за приобретение или хранение 1 дозы наркотиков (в зависимости от массы и вида) назначается в виде штрафа или условного осуждения. Если купил наркотики повторно (а тем более в период условного осуждения) — приговор будет с реальным лишением свободы.
  2. Сбыт или пересылка, а так же производство наркотических средств – наказание от 4 лет лишения свободы до пожизненного лишения свободы. На практике, независимо от массы и повторности совершения, наказание за сбыт наркотиков назначается только в виде реального лишения свободы.

Размеры наказания (сроки лишения свободы) в обоих случаях зависят в первую очередь от размера наркотических средств, оборот которых вменяется обвиняемому, а так же от наличия таких квалифицирующих признаков, таких как «организованная группа», «использование служебного положения», а так же «совершение преступления в отношении несовершеннолетнего».

Как защититься по наркотикам ст.228 и 228.1. УК РФ?

Любой адвокат по уголовным делам специализирующийся на преступлениях связанных с оборотом наркотических средств наркотиках скажет, что в рамках в этой категории дел основными доказательствами становятся, как правило, материалы оперативно-розыскной деятельности (ОРМ). Данные материалы добываются оперативными сотрудниками до того, как задерживается подозреваемый наркоторговец. Самыми распространенным доказательствами, которые в последствии приобщается следователем в качестве таких к материалам уголовного дела это:

  • результаты прослушивания телефонных переговоров; детализация телефонных соединений;
  • СМС-переписка;
  • сведения от сотового оператора о билинге сотового телефона, что является косвенным доказательством нахождения сбытчика, в том месте где производилась закладка.

Кроме этого, доказательствами по делам о наркотиках (ст.228, ст.228.1) зачастую становятся показания свидетелей. Это могут быть и «товарищи» которые просто рассказали, что они знают, что обвиняемый хранит, фасует и торгует наркотиками. Так же это могут быть покупатели наркотических средств, которые купили их когда-то у обвиняемого и теперь в отношении них скорее всего уже вынесен приговор, а в отношении продавца и выделен материал. Так вот этим самым продавцом становится вполне конкретный обвиняемый. На первый взгляд, предполагая наличие таких доказательств защита по делу кажется безнадежной, и действительно львиная доля с таким набором улик направляется в суд.

Однако опускать руки не следует, так как:

  • во-первых: на момент задержания, какие-то доказательства у сотрудников полиции уже имеются, однако их не всегда бывает достаточно. Адвокат не допустит, чтобы недопустимые доказательства оказались в деле. Кроме этого, какие именно улики имеются в Вашем деле вы узнаете только по окончании следствия — а вдруг их не так много;
  • во-вторых, адвокат по уголовным делам нужен для того, чтобы при каждом следственном действии обвиняемый пользовался своими права в полной мере. Например при проведении очной ставки с покупателем соли, героина и др.(неважно) или при опознании подозреваемого закупщиком;
  • в-третьих, адвокат, как и сам подозреваемый, уже на стадии предварительного расследования вправе знакомиться с частью документов имеющихся в материалах уголовного дела и информация полученная при ознакомлении тоже может быть использована при осуществлении защиты;
  • в-четвертых, часто такие преступления связаны с несколькими эпизодами — два, четыре, восемь сбытов — и в этом случае можно так же работать над тем, чтобы до суда дошло как можно меньше эпизодов.

Чего по нашему убеждению не нужно делать обвиняемому в первый часы и сутки, если он задержан.

После задержания, подозреваемому наркоторговцу, в первую очередь предлагается дать признательные показания. Это делается в обмен на свободу в тот конкретный момент, т.е. лицо действительно освобождается под подписку, а не задерживается до двух суток. Но нужно понимать, что это является временным «послаблением», так как лицо останется на свободе только до вынесения приговора. Если признался в сбыте, то однозначно нужно готовиться к заключению свободы.

Давать признательные показания или не давать – это дело каждого, но признаваясь в совершении преступления, нужно понимать, что по абсолютному большинству приговоров связанных со сбытом наркотических средств (не важно — будь то героин, гашиш или соль) наказание выносится в виде реального лишения свободы. Причем, как правило — сбываются крупные размеры наркотических средств, а срок лишения свободы по ч.4 ст.228 УК РФ начинается от 10 лет. Соглашаясь на «сделку» со следствием и давая признательные показания, подозреваемый отсрочивает свою учесть быть лишенным свободы на долгие годы.

А есть второй вариант – не признавать вину и иметь шанс остаться на свободе без приговора суда. Порою, этот шанс очень мал, но бывает и по-другому, когда свидетели в процессе следствия меняют показания в пользу подозреваемого или какие-то из следственных или оперативных мероприятия совершены с нарушением УПК РФ и закона об ОРД. В этих случаях шанс уйти от уголовного преследования возрастает.

Подводя итог сказанному – выбор всегда остается за подозреваемым, а совет последнему, попавшему в такую ситуацию следующий – всегда советоваться с адвокатом, читать процессуальные документы, и хорошо думать прежде чем что-то подписать.

Адвокат Тарасенко Василий Георгиевич

Заказать документ дистанционно

Заказать

Рубрики: Статьи

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *