Порядок привлечения понятых при составлении административных протоколов
как по уголовно-процессуальному, так и по адми-нистративно-деликтному законодательству на территории Российской Федерации законными признаются следственные действия с участием не менее двух понятых.
Понятой исполняет роль одного из гарантов правильности непосредственного восприятия при производстве процессуальных действий того или иного должностного лица, обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела, надлежащего их отражения в соответствующем протоколе. Законодателем понятой отнесен к группе так называемых иных участников судопроизводства наряду со свидетелем, экспертом, специалистом, переводчиком. Как и другие участники этой группы (кроме свидетеля), понятым может быть только не заинтересованное в исходе дела лицо. Но в отличие от них для понятого не требуется присутствия такого признака, как компетентность.
Понятые наделяются рядом процессуальных прав, включая, например, замечания по поводу произведенных действий. Они подлежат занесению » соответствующий протокол. Понятые должны присутствовать при производстве процессуального (следственного) действия в течение всего времени. Если впоследствии у кого-либо из представителей сторон возникнут сомнения в полноте и объективности следственного действия и в полученных при этом доказательствах, то понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей.
В судебной практике факт неразъяснения понятым их прав и ответственности признается обстоятельством, лишающим протокол следственного действия, проведенного с их участием, доказательственного значения (см.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 1998, №2, с. 11). Выявление личного интереса понятого в исходе дела служит основанием для его устранения от участия в следственном действии. Однако законом не определено, каким образом следователь должен устанавливать личность понятого и место его проживания.
Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 2001 г. (далее — КоАП) доказательствами по делу об административном правонарушении служат любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями экспертов, иными документами, а также показаниями специальных технических средств и вещественными доказательствами.
Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, можгут быть признаны, в частности, объяснения потерпевшего, свидетеля, лица, привлеченного к ответственности, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции, ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ (прежде всего знаменитое «правило Миранды» — не свидетельствовать против самого себя), а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.
Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:
1)
составления первого протокола о применении мер обеспече ния производства по делу, предусмотренных ст. 27.1 КоАП;
2)
составления протокола или
вынесения прокурором постановле
ния о возбуждении дела;
3)
вынесения определения о
возбуждении дела при необходи
мости проведения административ
ного расследования, предусмотрен
ного ст. 28.7 КоАП;
4)
оформления предупрежде
ния или с момента наложения (взи
мания) административного штрафа
на месте совершения администра
тивного правонарушения в случае,
если в соответствии с ч. 1 ст. 28.6
КоАП вместо протокола составляет
ся постановление-квитанция уста
новленного образца.
По аналогии с дореволюционным законодательством в современном протоколе об административном правонарушении указываются дата и место составления, должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол, повод для возбуждения дела, данные о наличии события правонарушения, статья КоАП либо закона субъекта РФ, предусматривающая за это административную ответственность. В соответствии со ст. 26.8 КоАП показания специальных технических средств отражаются в административном протоколе, а также указываются наименование измерительного прибора, его номер, дата проведения метрологической проверки, если такой прибор применялся.
Прокурор вместо протокола о совершении административного правонарушения выносит соответствующее постановление о возбуждении дела (ст. 28.4 КоАП).
Часть 1 ст. 28.5 КоАП определяет, что протокол составляется немедленно после выявления деликта. Если необходимо выяснить дополнительные обстоятельства о правонарушителе — то в течение двух суток с момента выявления правонарушения, при проведении административного расследования — после его окончания. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом; ему, а также потерпевшему вручается под расписку его копия. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к нему прилагаются.
В соответствии со ст. 25.5 КоАП с момента составления административного протокола для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему — представитель последнего.
Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, гражданином или законным представителем организации, в отношении которых возбуждено дело (ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ). В случае их отказа подписать протокол в нем делается соответствующая запись.
В соответствии с п. 2 ст. 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных гл. 27 Кодекса, эта глава содержит исчерпывающий перечень мер обеспечения производства с обязательным присутствием понятых (ст. 27.7, 27.10, 27.13 и 27.14 КоАП РФ).
Но не все так просто, как представляется на первый взгляд.
Так, например, постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 октября 2006 г. по делу МвАбб-4971/2006 заявление о привлечении некоего Общества с ограниченной ответственностью к административным санкциям за производство и оборот этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции, не соответствующих требованиям государственных стандартов, санитарным правилам и гигиеническим нормативам, осталось без удовлетворения, так как судом было установлено, что к отбору образцов (проб) и составлению соответствующего акта понятые не привлекались, протокол об изъятии не составлялся.
Присутствие понятых во время применения других мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе и направлении на медицинское освидетельствование, Кодексом не предусмотрено. Таким образом, их присутствие в данном случае не является обязательным.
Согласно п. 3 Правил медицинского освидетельствования на состояние опьянения лица, которое управляет транспортным средством, и оформления его результатов (они утверждены постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2002 г. № 930) оно проводится на основании соответствующего протокола, составленного в присутствии двух понятых и подписанного должностным лицом, которому предоставлено право государственного надзора и контроля за безопасностью движения и эксплуатации транспортного средства, а также водителем транспортного средства, в отношении которого применяется данная мера. Следовательно, без протокола, составленного в присутствии двух понятых, медицинское освидетельствование проводить нельзя. Тем не менее законодатель разрешил должностному лицу (т.е. милиционеру) разбираться с водителем без участия понятых, только на основании своего опыта.
Между прочим, Инструкция о порядке направления граждан на освидетельствование для установления состояния опьянения и проведения освидетельствования от 29 июня 1983 г., утвержденная МВД СССР по согласованию с союзными Минздравом и Минюстом, действует до сих пор. По ней освидетельствование водителя на месте с применением индикаторной трубки «Контроль трезвости» либо других технических средств должно проводиться в присутствии двух понятых.
Данная процедура является относительно добровольной мерой медицинского характера. Относительной потому, что за отказ от ее прохождения установлена административная ответственность.
Итак, основаниями для медицинского освидетельствования водителя являются;
1) факт дорожно-транспортного происшествия;
2} наличие у водителя признаков опьянения;
3) заявление граждан об употреблении водителем спиртных напитков;
4) признание самого водителя в употреблении спиртных напитков.
Водитель вправе отказаться от медицинского освидетельствования на месте происшествия. В этом случае должностное лицо в присутствии свидетелей и потерпевших, если они имеются, составляет протокол о нарушении правил дорожного движения, в котором указывает визуальные признаки опьянения и факт отказа нарушителя от медицинского освидетельствования.
В соответствии с п. 6.5.7 Наставления по работе дорожно-пат-рульной службы Государственной инспекции безопасности дорожно-ао движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденного приказом МВД РФ от 20 апреля 1999г. №297, сотрудник дорожно-патрульной службы обязан проводить освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении преступления или административного правонарушения, повлекших
угрозу безопасности дорожного движения, для установления факта алкогольного или наркотического опьянения либо направлять или доставлять указанных лиц в медицинские учреждения, если результат освидетельствования необходим для подтверждения или опровержения факта правонарушения или объективного рассмотрения дела.
Таким образом, сотруднику ДПС для подтверждения опьянения предоставлено право освидетельствования подозреваемых, если совершенное ими преступление или административное правонарушение повлекло угрозу безопасности дорожного движения. При этом все строится исключительно на добропорядочности сотрудника (чиновника), без обязательного участия понятых или свидетелей. Но при спорной ситуации освидетельство вание должно проводиться в медицинском учреждении. Как правило, это происходит иногда по истечении довольно длительного времени, и организм может очиститься естественным путем. В этом случае медицинское освидетельствование проводить бессмысленно, но остается освидетельствование, проведенное сотрудниками милиции. Поскольку законом не установлен порядок такого освидетельствования, то в п. 25 Методических рекомендаций по организации деятельности органов внутренних дел при производстве по делам об административных правонарушениях в области дорожного движения, утвержденных письмом МВД РФ от 18 июня 2003 г. № 13/Ц-72, уточнено, что по результатам освидетельствования, проведенного сотрудниками милиции с применением технических средств, составляется соответствующий акт. В нем результат освидетельствования отражается, как показатель произведенной пробы — положительный или отрицательный. Но только на первый взгляд кажется, что имеются два состояния. На самом деле противоположным трезвому является нетрезвое состояние.
Подробно это освещено в статье Л.В. Астафьева и А.И. Кузьмина «К вопросу о предмете освидетельствования лиц, управляющих транспортным средством» (Адвокат, 2005, №6). По мнению авторов, опьянение представляет собой степень нетрезвого состояния, которую законодатель признал основанием для привлечения к административной ответственности лицо, управляющее транспортным средством. Состояние опьянения не является ближайшим к трезвому. Между трезвым состоянием и состоянием опьянения — значительный промежуток времени. Но разница между употреблением алкоголя и состоянием опьянения остается довольно туманной. Каким образом она учитывается в приказе Минздрава РФ «О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения» от 14 июля 2003 г № 308, непонятно. Для привлечения к административной ответственности лица, управлявшего транспортным средством, достаточно констатировать наличие опьянения. Получается, что управление транспортным средством лицом, употребившим алкоголь, разрешается!
На фоне вышесказанного, в ситуации, когда водитель остается наедине с инспектором ГИБДД, можно рассмотреть типичное дело о совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 12.26 КоАП (Невыполнение водителем требования о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения), рассматривавшееся в г. Пушкине.
Водитель Б. в суде, как на одно из нарушений, указывал, что в силу требований ч. 3 и 4 ст. 25.5 КоАП защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола. В нарушении ч. 6 ст. 28.2 КоАП ему не была вручена копия протокола, в связи с чем инспектор использовал правовую возможность на законном основании отстранить защитника (адвоката, полномочия которого удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием} от участия в рассмотрении дела непосредственно в момент задержания. Однако Конституция РФ (ст. 2, 45 и 48) не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта.
Таким образом, хотя законодатель и указал на возможность привлечения к делу защитника, водитель остался в одиночестве и понял, что все зависит от воли должностного лица и его желания составить или не составить протокол об административном правонарушении.
Судом было установлено, что присутствие понятых при направлении на медицинское освидетельствование КоАП не предусмотрено, т.е. присутствие понятых при применении этой меры не является обязательным. Согласно вышеупомянутым Методическим рекомендациям в бланках протоколов предусмотрены данные о понятых (протоколы об отстранении от управления транспортным средством и о направлении на медицинское освидетельствование). Именно эти, а не иные бланки использовал инспектор.
Однако в протоколах об отстранении от управления транспортным средством и о направлении на медицинское освидетельствование, представленных в суд, инспектор указывает на присутствие понятых, а в копиях, написанных под копирку и выданных водителю Б., упоминание о понятых отсутствует {?!). Что хотел доказать инспектор суду и какими правовыми нормами при составлении протоколов он руководствовался, так и осталось невыясненным. Кстати сказать, понятые, записанные в протоколах, в суд не вызывались из-за их отсутствия по адресам, перечисленным сотрудником ГИБДД!
В соответствии с п. 60 Методических рекомендаций бланки временных разрешений, предупреждений, административных протоколов, протоколов об отстранении от управления транспортным средством, направлении на медицинское освидетельствование, ак-товосвидетельствования участника дорожного движения, проведенного сотрудниками милиции с применением технических средств, протоколов задержания транспортного средства и о запрещении их эксплуатации, постановлений по делу об административном правонарушении, постановлений-квитанций являются документами строгой от-четности и изготавливаются по заказам органов управления ГИБДД. Они должны иметь серию, порядковый номер и код региона. Методические рекомендации предписывают (п. 61), что получение, учет, хранение и выдача бланков осуществляются в соответствии с требованиями, предъявляемыми к обращению с документами строгой отчетности. Учет их поступления и выдачи ведется в специальном реестре. Бланки, испорченные при заполнении, уничтожаются во время очередных проверок, о чем составляются соответствующие акты. В таком же порядке аннулируются временные разрешения, обнаруженные после их утраты, если взамен выданы новые (п. 63 Методических рекомендаций).
Как обычно, суд не нашел оснований не доверять показаниям свидетеля (сотрудника ГИБДД). Основанием для направления водителя Б. на освидетельствование, помне-нию суда, стали выявленные милиционером признаки опьянения. Суд признал несостоятельным и не основанным на законе довод водителя Б. и его защитника о том, что отсутствие понятых при составлении протокола о направлении на медицинское освидетельствование препятствует установлению фактических обстоятельств по делу.
Пушкинский районный суд (вторая инстанция) при рассмотрении апелляционной жалобы, заслушав свидетеля, которого указал в протоколе сотрудник ГИБДД, оставил ее без удовлетворения, отметив, что показания этого свидетеля, сотрудника милиции, не заслуживают доверия, так как он является знакомым защитника водителя Б.(!)В то же самое время Пушкинский районный суд 5 мая 2003 г. постановил прекратить производство по административному делу в отношении гражданина А. по ст. 12.26 КоАП РФ за отсутствием состава правонарушения. Судом было установлено, что некий гражданин Т., указанный в качестве понятого, не может проживать по записанному в протоколе адресу, так как этого адреса в действительности не существует. При таких обстоятельствах протокол о направлении А. на медосвидетель-ствование и протокол об административном правонарушении по ст. 12.26 КоАП не могут расцениваться как достоверные и допустимые доказательства.
Законодателю следовало бы внести поправку о том, чтобы протокол прочитывался лицом, его составившим, всем присутствовавшим при нарушении и ими подписывался. А уж отказ правонарушителя подписать протокол, по аналогии со ст. 167 УПК, должен удостоверяется подписью его составителя, а также подписями защитника, законного представителя, представителя или понятых, если они участвуют в следственном действии.
Таким образом, видно, что законодатель, стремясь облегчить работу сотрудников ГИБДД, оставил водителя без такой эффективной и объективной защиты, опробованной в России на протяжении столетий, как понятые, которые не имеют в деле личного (прямого или косвенного) интереса. В настоящее время водителям лишь остается уповать на суд и ч. 3 ст. 10 ГК. Эта норма устанавливает, что в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялис
Понятые не присутствовали при оформлении протоколов
Вопрос: Судья вынес постановление о лишении прав сроком на 2 года за управление ТС в состоянии алкогольного опьянения. В протокол не вписаны свидетели. Понятые не присутствовали при составлении всех документов, ИДПС подъехал к ним на стоянку и записал их данные, на освидетельствовании они не присутствовали. Копию освидетельствования на руки не получал, при изучении материалов дела не обнаружил чек который должен выдавать алкотестер, в протоколе об отстранении и протоколе об АПН непонятно указано время. Подскажите, пожалуйста, если я буду обжаловать решение суда, есть ли шанс вернуть права?
Ответ: На наш взгляд, шансы вернуть права обжаловав решение суда у Вас есть. Однако, чтобы указать какие именно пункты постановления Вам необходимо обжаловать и на что при этом надо ссылаться, необходимо изучение материалов дела, а именно: протокол об административном правонарушении, протокол об отстранении от управления транспортным средством, акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения, постановление мирового судьи о лишении Вас права управления транспортными средствами. Если у Вас нет в наличии каких-либо из указанных документов, то сообщаем Вам, что в соответствии ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела и пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП. Таким образом, Вы можете прийти в мировой суд где рассматривалось Ваше дело, заявить ходатайство (в соответствии со ст. 24.4 КоАП РФ) об ознакомлении с материалами Вашего дела и методом фотосъемки сфотографировать каждый лист дела. Из текста же вопроса, мы можем определить, что при оформлении материалов дела сотрудниками ДПС допущен ряд грубых нарушений действующего законодательства. Так, недопустимо составление протокола отстранения от управления транспортным средством, акта освидетельствования на состояние алкогольного опьянения и протокола направления на медицинское освидетельствование в отсутствие двух понятых. Требование о присутствии понятых прямо установлено в ст.27.12 КоАП РФ, а также п.4, 11 «Правил освидетельствования лица, которое управляет транспортным средством, на состояние алкогольного опьянения и оформления его результатов, направления указанного лица на медицинское освидетельствование на состояние опьянения, медицинского освидетельствования этого лица на состояние опьянения и оформления его результатов» (утвержденных Постановлением Правительства РФ № 475 от 26 июня 2008 года). Также, отсутствие распечатки показаний алкотестера на бумажном носителе влечет невозможность использования этих показаний в качестве доказательства, поскольку в соответствии с п.5 указанных Правил, освидетельствование на состояние алкогольного опьянения в соответствии с установленным законом порогом концентрации этилового спирта в выдыхаемом воздухе осуществляется с использованием технических средств измерения, обеспечивающих запись результатов исследования на бумажном носителе, разрешенных к применению Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, поверенных в установленном порядке Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, тип которых внесен в государственный реестр утвержденных типов средств измерений. Неверное указание времени совершения административного правонарушения или времени составления протоколов также могут являться основанием к прекращению дела об административном правонарушении.
С уважением, автоюристы компании «Лишению — нет!».
Статья 25.7. КоАП РФ. Понятой
1. Понятой является одним из участников производства по делам об административных правонарушениях. Понятой привлекается должностным лицом, в производстве которого находится дело, при осуществлении строго определенных процессуальных действий.
Важным условием участия понятых в производстве по делу об административном правонарушении является то, что их должно быть не менее двух.
2. Присутствие понятых является обязательным в случаях, предусмотренных нормами Кодекса при применении мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях (см. комментарий к ст. ст. 27.7 — 27.10, 27.12 — 27.14). Следует отметить, что во всех этих случаях соответствующие процессуальные действия осуществляются в присутствии двух понятых.
3. Обязанностью понятого является внимательное наблюдение за совершением процессуальных действий, которые производятся в его присутствии. После завершения процедуры применения той или иной меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении понятой обязан удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе факт совершения в его присутствии процессуальных действий, содержание указанных действий и их результаты.
4. В протоколе о применении конкретной меры обеспечения производства по делу в обязательном порядке делается запись об участии понятых.
5. В целях обеспечения надлежащего выполнения возложенных на него обязанностей понятой наделен правом делать замечания по поводу совершаемых в его присутствии процессуальных действий. Такие замечания подлежат занесению в соответствующий протокол.